Die im § 10 Abs 1 und 2 BVergG 2018 normierte Ausnahme aus dem Geltungsbereich des Gesetzes für öffentlich-öffentliche Verhältnisse setzt Art 12 der RL 2014/24/EU um. Mit dieser Bestimmung wird im Wesentlichen die bisherige Jud des EuGH zur In-house-Vergabe übernommen. Gegenüber der Rsp des EuGH ist der Ausnahmetatbestand allerdings erweitert und modifiziert. Neben der weiterhin vorausgesetzten Kontrolle des AG, wie über seinen eigenen Dienststellen (Kontrollkriterium) und den im Wesentlichen für den AG tätigen kontrollierten Rechtsträger (Wesentlichkeitskriterium) wurde iZm der Beteiligungsstruktur dieses Rechtsträgers ein drittes Kriterium (Beteiligungskriterium) festgelegt.
• Kontrollkriterium
Die erforderliche Kontrolle durch den AG wurde iSd Parking Brixen-Jud definiert und liegt zusammengefasst dann vor, wenn der AG einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen des kontrollierten Rechtsträgers ausübt. Diesen Einfluss kann der AG auch mittelbar durch einen weiteren von ihm auf die gleiche Weise kontrollierten Rechtsträger ausüben.
• Wesentlichkeitskriterium
Künftig ist es ausreichend, wenn mehr als 80 % der Tätigkeiten des kontrollierten Rechtsträgers für den kontrollierenden AG erbracht werden.
• Beteiligungskriterium
Entgegen der bisherigen Ansicht des EuGH legte der Unionsgesetzgeber fest, dass bloß die direkte Kapitalbeteiligung Privater an den kontrollierten Rechtsträger in-house-schädlich ist. Relevant sind dabei Anteile, insb Gesellschaftsanteile, wobei nach den Erläuterungen zum § 10 BVergG auch er stille Gesellschafter als direkt beteiligt gelten soll, obwohl er keine Anteile erwirbt.
Es wurden auch zwei Gegenausnahmen für zulässige direkte Privatbeteiligungen vorgesehen. Nicht beherrschende Formen bzw Beteiligungen ohne Sperrminorität, schließen die In-house-Vergabe dann nicht aus, wenn sie unionskonform gesetzlich vorgeschrieben wurden und keinen Einfluss auf den kontrollierten Rechtsträger ermöglichen. Diese Ausnahmen sollen vor allem Wasser- und Bodenverbände begünstigen, weil dort uU auch die Zwangsmitgliedschaft Privater bestehen kann. Die Praxisrelevanz der hier kodifizierten Gegenausnahmen wird wegen der geforderten gesetzlich geregelten Beteiligung auf bestimmte Bereiche beschränkt bleiben.
TIPP:
In Umkehrschluss ist die mittelbare private Kapitalbeteiligung jedenfalls zulässig, wenn die anderen zwei Kriterien erfüllt sind. Dabei sind unterschiedliche Konstellationen, wie die private Kapitalbeteiligung an den AG bzw an einem anderen öff AG, der jeweils Anteile an den zu beauftragenden Rechtsträger hat, denkbar. Die direkte private Kapitalbeteiligung an den konkret beauftragenden AG ist grundsätzlich, abgesehen von der Auftragsvergabe unter Schwestergesellschaften, zulässig.
Ausdrücklich ausgenommen sind weiters die sogenannten „Bottom-up“-Vergaben (Tochter- an die Muttergesellschaft, auch inverse Vergabe genannt) bzw die Vergaben zwischen Rechtsträgern, die vom gleichen AG kontrolliert werden (Schwester- bzw Enkelgesellschaften), sofern keine direkte private Beteiligung an den zu beauftragenden Rechtsträger vorliegt.
• Im ersten Fall der inversen Vergabe sind die In-house-Kriterien (Kontrolle, Wesentlichkeit und Beteiligung) nur bei dem beauftragenden kontrollierten Rechtsträger (Tochtergesellschaft) zu prüfen. Sohin sind sowohl die direkte private Kapitalbeteiligung an der zu beauftragenden Mutter, als auch die Kontrolle über sie oder ihre wesentliche Tätigkeit irrelevant. Daher sind auch einmalige Vergaben eines kontrollierten öffentlichen Auftraggebers an seine Mutter zulässig und zwar unabhängig von ihrer Beteiligungstruktur.
• Bei der Vergabe unter Schwestergesellschaften (bzw unter oder an Enkelgesellschaften) ist nach den ErläutRV zum § 10 BVergG 2018 aufgrund der Systematik der Regelungen von einem gemeinsamen „In-house-Verbund“ auszugehen, wobei alle kontrollierten Rechtsträger im Verhältnis zur Mutter die drei In-house-Kriterien erfüllen. In diesen Konstellationen darf daher auch beim AG keine direkte private Beteiligung mit Ausnahme unionskonform gesetzlich vorgesehener Formen (ohne Sperrminorität bzw nicht beherrschend), bestehen. Bei einer Enkelgesellschaft wird es wohl ausreichen, wenn die In-house-Eigenschaft zur Tochter besteht, die selbst im Verhältnis zur Mutter in-house-fähig ist.
Zudem wurde auch die Möglichkeit normiert einen, gemeinsam mit anderen AG kontrollierten, Rechtsträger vergabefrei zu beauftragen, sofern dieser mehr als 80 % seiner Tätigkeit für die kontrollierenden AG ausübt und keine direkte private Beteiligung besteht. Die gemeinsame Kontrolle ist zu bejahen, wenn folgende kumulative Voraussetzungen vorliegen:
• Beschlussfassende Organe des kontrollierten Rechtsträgers bestehen aus Vertretern sämtlicher kontrollierender AG, wobei einzelne Vertreter auch mehrere oder alle AG vertreten können.
• Die beteiligten AG können gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen des kontrollierten Rechtsträgers ausüben.
• Der kontrollierte Rechtsträger verfolgt keine den Interessen der kontrollierenden AG entgegenstehenden Interessen.